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La derogación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET) será una realidad este martes 18 de febrero de 2020. Lo que se ha conocido a pie de calle como el “despido por enfermedad”, será objeto del primer gran cambio en la normativa actual suprimiendo el apartado que permite ahora argumentar una determinada cantidad de bajas justificadas como causas objetivas de extinción contractual. En principio, la medida entraría en vigor el jueves día 20.

La vía libre al despido objetivo por falta de asistencias pese a estar de baja médica quedó de algún modo refrendada por el importante pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) en 2019 y a consecuencia de un caso proveniente de un Juzgado de lo Social de Barcelona. Sin embargo, esta afirmación debe ser aclarada porque en última instancia, el despido en estos términos para el TC no estaba causado directamente por la existencia de enfermedad, sino por la concurrencia de aspectos y conductas que son tipificadas como infracciones graves. No obstante, es cierto que la regulación actual plantea dudas respecto a si se vulnera o no el derecho a la integridad física, cuestión aprovechada en general para arremeter contra el articulado y difundir mensajes que muestra claramente la relación entre ser despedido y estar “de baja”.

EL ARTÍCULO 52 d) ACTUAL

Lo que está claro es que la regulación actual condiciona claramente el despido al cumplimiento de unos límites fijados por el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores:

“Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.” [art. 52 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre]

Es decir, que se permite la extinción del contrato si se falta en el 20% de las jornadas hábiles aunque estén justificadas, pudiéndose sumar ausencias por causa médica con bajas menores a veinte días, ­pero excluyendo las superiores a esos días y las ausencias por tratamientos oncológicos y de enfermedad grave, entre otros supuestos, que no cuentan.

Sin duda alguna, la disposición legal y el pronunciamiento constitucional que avalan estas circunstancias, responden a la finalidad última de combatir el absentismo laboral protegiendo la incidencia que tienen las bajas sobre los costes empresariales, potenciando el derecho a la libertad de empresa al mismo tiempo que se defiende el principio de productividad.  Pero cabe cuestionarse hasta qué punto se vulnera o no el derecho a la integridad física.

Así, debemos indicar que el despido como tal no es un acto que derive en riesgo que a su vez pueda materializarse en un daño. El art. 52 d) pone simplemente limitaciones concretando número de ausencias y excluye, además, supuestos de bajas prolongadas y que deriven de enfermedades graves precisamente con el objeto de no influir en la salud de los trabajadores y trabajadoras. Por tanto, a nivel normativo no se genera un peligro grave y cierto para la salud.

Sin embargo, sí podríamos debatir si la simulación de enfermedad a la que suele aludirse como argumento que justifica el despido objetivo por parte empresarial es o no de recibo a la hora de justificar la limitación establecida en el ET. Pero esto ya es un tema de compete a lo que se denomina triple orden de problemas de la norma jurídica: si es justa o injusta, si es válida o no válida y si es o no eficaz.

Lo que está claro es que hablar de justicia a la hora de determinar si deben contar o no las ausencias por enfermedad sin distinción, es plantear un debate sobre la correspondencia entre norma y valores; si la norma, el artículo 52 d) en este caso, es apta o no para concretar unos valores determinados. Tema, desde luego, complejo.

DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 52 d)

Tal y como comenté en esta misma web, la subida del 5,5% del salario mínimo representó la vuelta al diálogo social: “Un acuerdo importante para el marco de Relaciones Laborales actual, y un mensaje clave por parte del nuevo Ejecutivo”.

Y el mensaje actual del Gobierno, de la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz (@Yolanda_Diaz), resulta todavía más importante aún para las Relaciones Laborales: para este caso de los despidos y la contabilización de bajas médicas, no hay negociación posible con sindicatos ni empresas. Este discurso, no hace sino anteponer los derechos humanos y de la salud a la cuestión que nos ocupa de forma clara y contundente.

El diálogo social, claro está, sigue siendo para el Ejecutivo el eje vertebrador de la reforma que se está planteando, y que pasa por reestructurar la negociación colectiva, la subcontratación, las modalidades contractuales y, en definitiva, la elaboración de un “nuevo Estatuto del Trabajo” adaptado al contexto socioeconómico actual.

En conclusión, mañana martes 18 de febrero se aprobará por Decreto la derogación del artículo 52 d) del ET, debiendo ser convalidado en el Congreso de Diputados y entrando en vigor, en principio, el jueves día 20.

También puedes acceder a la reflexión en el podcast siguiente: